从幕墙工程巨额工期延误违约金判例看违约方主张金过高的举证责任

  原标题：从幕墙工程巨额工期延误违约金判例，看违约方主张违约金过高的举证责任

  幕墙工程处于整个建设工程项目施工周期的后期，工期压力很大。而一旦造成工期延误，就极有可能招致发包方主张工期延误违约金的诉讼，幕墙公司若是不能很好地应对这一诉讼，就会承担巨大的经济损失。下面这两个案件就很明显的例子。

  案例一：幕墙公司承担工期延误违约金1609.68万元。（山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1244号民事判决书）

  业主向法院提出诉讼请求：1、判令幕墙公司支付逾期施工违约金2576万元(暂计算至2017年9月10日)；2、、判令幕墙公司赔偿各项损失700万元；3、由幕墙公司承担诉讼费。庭审中，业主变更第二项诉讼请求数额为：4652547元(含质量鉴定费40万元)。

  幕墙公司答辩：1、双方签订的《某某国际广场幕墙工程合同》合法有效，但合同所约定的开竣工时间、工程期限、工程价款均在实际施工全套工艺流程中发生变更，应以合同实际履行的情况作为认定案件事实的依据。2、幕墙工程于2015年实际竣工，幕墙公司在合同实施过程中依照业主、监理方、总包的指令施工，不存在幕墙公司导致的逾期施工行为，幕墙公司不存在违约，也不应承担对应的责任。3、、某某国际广场工程于2016年12月已经整体竣工，工程不存在质量上的问题，所产生的维修责任应由预留的5%维修保证金中扣除，对于700万元的工程建设价格幕墙公司不予认可。4、幕墙公司退场后，业主自行更改设计，独自或委托第三方施工行为可能会引起工程存在质量上的问题，同时进行了大量的改造性施工，就此产生的额外费用及质量上的问题应由业主自行承担。五、因业主在幕墙工程项目施工期间额外增加工程量，推迟开工产生窝工等损失，直接引发了总工程造价提高了2000多万，业主至今未足额支付全部工程价款，属于重大违约，幕墙公司保留追诉的权利。

  2010年1月，业主与幕墙公司幕墙公司签订《某某国际广场幕墙工程合同》，约定由幕墙公司承包业主发包的某某国际广场项目建筑幕墙工程，合同价款包干总价7600万元，合同工期为376天，...专用条款第21.2约定幕墙公司的违约责任：(1)由于承包人问题导致的工期延误，每延误一天承包人向发包人支付合同总价的万分之二的违约金。该违约金系惩罚性的，承包人不得援引合同法114条规定请求减少。2012年5月10日，业主(甲方)与幕墙公司(乙方)签订《补充协议书》.....

  1、关于开工竣工日期的认定：双方对于开工竣工时间产生争议，业主方主张的主张工期及逾期天数为：实际开工日期2010年8月10日，实际至2012年5月10日仍未完工，该阶段逾期天数为260天。补充协议约定应于2013年1月9日完工，但未完工，计算至2016年12月31日，逾期天数为1446天。幕墙公司主张实际开工时间为2013年7月8日之后，完工时间为2015年底。综合双方主张及合同约定、工作往来函件等，本院对幕墙公司施工涉案工程的开工和完工时间认定如下：......2010年8月10日，业主出具开工时间确认通知，通知幕墙工程于2010年8月10日开工。幕墙公司提交2011年12月28日的工程款申报表，申请支付2011年3月份至2011年8月份完成的工程建设项目进度款2980054.99元，监理工程师确定T2、T3塔楼及T1塔楼1-5层预埋件安装好，其余申报工程量属实；业主于2010年7月31日付预付款500万元、2012年4月23日付2447200元。根据上述事实，可以确认业主在幕墙公司支付了500万元预付款后最早一次要求幕墙公司于2010年8月10日开工，但双方对于幕墙公司是不是按要求开工并无书面材料予以说明，从幕墙公司提交的请款申请看，幕墙公司于2011年3月至8月期间进行实施工程并申请支付工程款，监理审核业主方签字，于2012年4月23日支付了2447200元，基本符合合同约定的付款比例。因此，上述事实可以证实幕墙公司方至少于2011年3月开始实际施工，双方再无其他证据证实实际开工时间，因此，本院认定以该时间为涉案工程的实际开始施工日期。......

  2、关于竣工日期的认定：本院认为，双方虽未就完工办理交接手续，但根据双方的陈述以及各自提交的工作联系函件等材料，被告于2015年12月4日编制竣工图纸并提交给原告，原告虽于2016年12月15日才加盖检验章，但其在2015年11月份出具的工作联系函中已提到被告施工的幕墙工程已近收尾，在2015年12月份、2016年9月份、11月份向被告出具工作联系单中提到的主要是幕墙工程质量上的问题及项目整改，要求原告恢复施工并非针对未完工问题。综合上述事实，本院认为被告主张2015年出具竣工图纸时已经基本完工并撤场更符合客观事实，本院认定以原告提交竣工图纸的时间作为涉案幕墙工程的完工时间为宜。

  根据上述合同约定，假如慢慢的出现工期延误的情形，幕墙公司应当在情况出现后14天内以书面形式提出报告，涉案双方提交的工作往来函件及联系单中，幕墙公司并未直接提出工程延期的具体实际的要求，亦无证据证明因幕墙公司提出的上述抗辩情形造成了导致整体工程因此而停工的严重程度，按照上述合同约定，幕墙公司抗辩的工程延期事由不成立，本院不予采信。综上，幕墙公司施工的工程延期达1059天，按照合同约定日万分之二标准计算违约金共计16096800元，幕墙公司主张日万分之二计算违约金标准过高，本院不予采信。

  业主主张幕墙公司应向业主赔偿质量修复损失4652547元(含质量鉴定费40万元)，根据业主于2015年11月14日向幕墙公司发出的律师函、2015年12月2日工作联系单、2016年9月13日律师函、2016年11月29日律师函、2017年9月30日工作联系单，多次提出幕墙公司施工的工程出现多处严重质量上的问题，要求幕墙公司做施工整改及维修，但幕墙公司未予整改维修，业主在此期间为解决质量上的问题，对质量上的问题进行了鉴定并委托案外人进行了修复施工。根据中华人民共和国合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿相应的损失等违约责任。因此，幕墙公司应对其施工造成的质量上的问题承担赔偿相应的责任，本院对于业主要求幕墙公司赔偿上述质量修复损失的主张予以支持。

  综上，业主的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。判决如下：一、幕墙公司于本判决生效之日起十日内向业主支付违约金16096800元；二、幕墙公司于本判决生效之日起十日内向业主支付赔偿金4652547元；......

  案例二、幕墙公司承担工期延误违约金1869.4万元（山东省高级人民法院民事判决书（2019）鲁民再456号）

  2012年4月17日，业主作为发包方（甲方），幕墙公司作为承包方（乙方），双方签订《青岛某某某某大酒店幕墙系统工程施工合同》（以下简称施工合同），合同第1条对工程概况约定：工程名称：某某某某大酒店幕墙系统工程。......第2条对工程工期约定：乙方于2012年5月1日开工，于2012年12月30日前完工，总日历天数240天（变更开工日期以甲方书面通知为准）。......合同暂定总金额：人民币玖仟叁佰肆拾柒万元（￥93470000元）......因乙方原因不能按照合同规定的日期竣工，每拖延一天乙方按合同总价款的5‰支付违约金。上述合同签订后，幕墙公司按约组织人员进场施工。......后双方发生争议。业主于2013年8月16日通过公证邮寄送达方式向幕墙公司发出书面解除合同通知书，幕墙公司认可8月20日收到该通知书。

  业主一审起诉请求：1.判令幕墙公司返还超付工程款585.4万元及自2012年5月23日起至实际支付之日止的同期贷款利息；2.判令幕墙公司支付工期拖延、擅自停工撤场及致合同解除违约金2804.1万元；3.判令幕墙公司承担业主律师代理费、公证费88.92万元；4.判令业主承担本案诉讼费用。诉讼过程中，业主变更第1项诉讼请求为判令幕墙公司返还超付工程款9970143.71元及自2012年5月23日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息，并增加诉讼请求判令幕墙公司承担工程质量整改费用871128元。

  幕墙公司一审反诉请求：1.判令业主给付已施工部分的工程款22809638.01元；2.判令业主给付工程材料款15577051.97元；3.判令业主赔偿劳务窝工损失及吊篮、脚手架闲置造成的经济损失1040147.53元；4.判令业主赔偿深化设计施工图的设计费2804100元；5.判令业主赔偿可得利益损失934736.17元；6.判令业主承担公证费30000元。综上，请求判令业主赔偿各项经济损失合计43195673.68元，并承担诉讼费用。诉讼过程中，幕墙公司放弃第3项诉讼请求。

  1、关于幕墙公司的行为是否构成违约，业主是否有权解除合同问题。本案双方在施工合同中明确约定了业主有权解除本合同的三种情形。本案中，双方原约定涉案工程于2012年12月30日前完工，但是由于种种原因，约定日期涉案工程未能完工，建设方、总包方、各分包方包括幕墙公司在内经过协商对施工进度重新进行制订，2013年5月31日各方在青岛某某某某大酒店2013年施工进度计划（综合楼、南楼、北楼）分别签字确认，根据以上计划，幕墙公司承建的涉案工程新的工期自2013年5月20日起，至2013年9月10日完工。在实际施工全套工艺流程中，幕墙公司因为其材料供应不及时、现场实施工程人员不足等问题导致相应工期逾期，虽经业主及监理公司多次催促赶进工期，但是截止至2013年8月16日，幕墙公司任旧存在工期过半而工程量未过半的情形。涉案工程已施工部分的造价经鉴定为10564260.47元，而合同总价款为9347万元，亦证明工期过半而工程量未过半。幕墙公司主张工期延期的原因之一是工程主体及钢结构施工严重超期，影响幕墙公司正常施工，根据施工合同约定幕墙公司应与钢结构实施工程单位之间自动联合，二者就工程协同进度共同向业主负责，故幕墙公司以此为由主张免责依据不足。幕墙公司另主张工期延期的原因之二是业主对幕墙实施工程的方案不断进行设计变更，导致幕墙公司不可能在约定工期完成施工计划，但根据各方于2013年5月31日达成新的进度计划后，幕墙公司提供的证据不足以证实其上述主张。......综上，幕墙企业存在工期过半而工程量未过半、擅自停工等情形，按照合同的约定，业主有权解除合同。业主于2013年8月16日通过公证邮寄送达方式向幕墙公司发出书面解除合同通知书，幕墙公司认可8月20日收到该通知书，自幕墙公司收到解除合同通知书之日起发生解除合同的效力，双方之间关于涉案施工合同的权利义务终止。

  2、关于幕墙公司应承担的违约金数额怎么样确定问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人能请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，幕墙公司以其不构成违约为由进行免责抗辩，并提出如果认定幕墙公司应承担违约责任，按照合同约定计算的违约金数额也过高，其依法有权要求降低违约金。一审法院认为，幕墙公司的行为构成违约的事实清楚，其依法应承担对应的违约责任。业主主张幕墙公司应按合同总价款9347万元承担30%违约责任，即违约金数额为2804.1万元。一审法院认为，业主主张幕墙公司承担违约金数额过高，应酌情予以调整，考虑幕墙公司违约行为的情节、过错程度以及业主可能获得的预期利益等因素的情况下，幕墙公司承担违约金数额以合同总价款的20%为宜，即1869.4万元（9347万元×20%）。幕墙公司提出降低违约金的请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。

  3、一审裁判结果。......判决：......二、幕墙公司于本判决生效之日起十日内向业主支付违约金1869.4万元。......

  1、二审裁判理由：......再次，关于违约责任。幕墙企业存在工期过半而工程量未过半且擅自停工的违约行为，业主根据施工合同的约定解除合同，并无不当。幕墙公司主张业主违约在先，并未提供证据证明。业主主张幕墙公司应支付合同总价款30%即2804.1万元违约金，一审法院认为业主主张的违约金数额过高，并考虑幕墙公司违约行为的情节、过错程度以及业主可能获得预期利益等因素，将违约金数额调减至合同总价款的20%,即1869.4万元，符合法律规定。幕墙公司关于1869.4万元违约金仍应大幅调低的主张缺乏合同和法律依据，本院不予支持。

  1、再审裁判理由：......对于第三个焦点问题。关于幕墙公司承担的违约金数额是否继续予以调减的问题。本院对此认为，建设工程实务中，通常情况下在相同建设工期内，承包人施工完成的工程量越少，发包人承受的经济损失越大，而工程量的大小与工程价款数额的多少呈正相关性，涉案合同约定的工程价款为9347万元，而幕墙公司完成的工程量经原审委托工程建设价格司法鉴别判定为1056余万元，仅为合同价款九分之一左右，未履行部分高达8000余万元，给业主造成停窝工以及案涉建筑物不能按预期使用的实际损失和可得利益损失是能预见的，幕墙公司主张业主没有损失显然不合常理。关于证明损失过分低于违约金数额的举证责任问题，参照最高人民法院（2015）民申字第2082号民事裁定的裁判意见，幕墙公司主张违约金过高，应当举证证明因其违约业主造成的损失比较低，而幕墙公司没提供充分有效证据证明业主的损失过分低于其承担的违约金数额，其仅以实际施工的价款数额比较少、利润比较低为由主张大幅度调减违约金，与合同法第一百一十四条规定的违约金兼具补偿性和惩罚性的价值功能相悖。在幕墙公司不能举证证明其逾期完工给业主造成的损失过分低于合同约定违约金数额的情况下，一审法院根据违约造成的可预见损失情况、合同履行过程、逾期未完工的原因、预期利益损失等因素，将涉案合同约定的按照合同价款的30%支付违约金调减为20%，是原审在合理裁量范围内加以酌定的，该违约金数额没有造成双方间权利义务关系的严重失衡，且幕墙公司所主张的其实际施工的价款数额比较少、利润比较低等，也不是合同法第一百一十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的调减违约金数额的考量因素，故幕墙公司主张应大幅度调减违约金数额的事实和法律依据不足，再审程序作为民事诉讼法规定的一种纠错程序，对一、二审法院在合理裁量范围内作出的判断应予以尊重。

  上述两个案例所涉及到的工程内容，固然有很大不同，但是共同的裁决结果之一就是，两个都承担了巨额工期延误违约金。判例一中，合同金额7600万元，工期延误违约金1609.68万元，违约金为合同价款的14%，判例二中，合同金额9347万元，工期延误违约金1869.4万元，违约金为合同价款的20%，无论是绝对数额还是相对数额，都是巨大的。这两个案件都很复杂，案件证据材料都非常多，笔者当然无法查阅所有案卷材料，自然也无法对整个案件做出全面的分析和研究。

  但是，这两个案件有一个共同的问题，值得重视和研究：在这两个案件中，幕墙公司均未就业主方提出的工期延误违约金高于其实际损失进行充分举证，这也是导致两个幕墙公司承担巨额工期延误违约金的重要原因。

  违约金的性质是补偿性与惩罚性相结合，违约金应当与实际损失相适应并可适当高于实际损失。因此，守约方实际损失的情况就成为确定违约金数额的关键。在发包人主张工期延误违约金的诉讼中，是否应当提交实际损失的证据，举证责任应当由谁来承担，这是一个不容回避且存在的问题。

  《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009 7 7）第二条第8款规定，......人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供对应的证据。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后能够得到的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。可见，上述两个文件都明确规定，违约方应对违约金过高，承担举证责任。判例一做出时间是2019年1月28日，判例二做出时间是2019年6月24日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）是2019年11月8日发布的。虽然在上述两个判例审理过程中，《九民纪要》尚未发布，但是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》早已经发布了，关于违约方应当对违约金是否过高承担举证责任的规定是明确的。所以，两个幕墙公司对业主的实际损失低于违约金这一事实未进行充分举证，是非常遗憾的。特别是，在判例二中，再审法院更是非常明确地说明了这一点，即：幕墙公司主张违约金过高，应当举证证明因其违约业主造成的损失比较低，而幕墙公司没提供充分有效证据证明业主的损失过分低于其承担的违约金数额，其仅以实际施工的价款数额比较少、利润比较低为由主张大幅度调减违约金，与合同法第一百一十四条规定的违约金兼具补偿性和惩罚性的价值功能相悖。

  当然，根据一般民事证据规则，谁主张谁举证，如果守约方认为其遭受了损失，其应该承担举证责任，其验证自己的损失更容易，由违约方证明守约方损失低于违约金，有很大难度，但是违约方不能因为举证难度大，就不举证，这是不可取的。

  幕墙公司应如何举证呢？以判例二举例。判例二中的工程性质是酒店，业主方的损失不外两方面：因为工期延误而多支付的工程价款及利息；酒店投入到正常的使用中后的收益。幕墙公司可以围绕这两方面做举证。例如，对于酒店的营业收入，可以参照周围同等酒店的纯利润进行估算，如果周围酒店都是亏损的，或盈亏持平的，为何涉案酒店就一定赚钱呢？在由于客观原因没办法得到证据的，能要求法院调查取证，能申请进行检验确定，能要求业主方提供自身的各种资料等。无论如何，幕墙公司应当对此尽力举证，切不可无所作为。

  本文系由北京合川律师事务所 李雪森律师 根据裁判文书整理分析和提炼，不能确保法律观点的绝对正确，仅供学习交流之用。返回搜狐，查看更加多